從“紅嶺創(chuàng)投”非法集資案看非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分黃夢奇律師 北京市中聞（上海）律師事務所根據(jù)深圳市人民檢察院公眾號在2022年4月14日公布的信息，犯罪嫌疑人周

從“紅嶺創(chuàng)投”非法集資案看非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)分

黃夢奇律師 北京市中聞（上海）律師事務所

根據(jù)深圳市人民檢察院公眾號在2022年4月14日公布的信息，犯罪嫌疑人周世平、胡玉芳、項旭等十八人，通過“紅嶺創(chuàng)投”“投資寶”網(wǎng)貸平臺以及“紅嶺資本線下理財”項目涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款罪一案，已于近日由深圳市公安局福田分局移送審查起訴。在司法實踐中，非法集資行為一般涉嫌非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，兩罪也容易存在牽連、競合關系，結合此前今年2月24日修改的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，本文將對兩罪名的區(qū)分進行梳理分析。

【基本案情】

根據(jù)深圳市人民檢察院公眾號公布的信息，偵查機關認定：犯罪嫌疑人周世平伙同胡玉芳、項旭等人利用“紅嶺創(chuàng)投”“投資寶”網(wǎng)貸平臺以及“紅嶺資本線下理財”項目，通過公開宣傳，以保本付息、高額回報為誘餌，向社會不特定公眾線上、線下非法集資，集資參與人累計51.68萬名，非法集資1395億元，造成11.96萬名集資參與人本金損失163.88億元。所吸收資金被用于還本付息，收購上市公司，買賣證券、期貨，投資股權，對外借貸，部分資金被周世平用于購買房產(chǎn)、償還個人債務等。

【律師分析】

一、集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪

1、非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。在《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《非法集資案件解釋》）第一條中確定了“非法集資”具有未經(jīng)批準許可、向社會公開宣傳、承諾返本付息或給付報酬、向社會不特定對象收資這四個特征。同時在第二條列舉了十二種非法吸收公眾存款的表現(xiàn)形式，主要包括：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉讓股權、發(fā)售虛構債券等方式非法吸收資金的；（六）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構基金等方式非法吸收資金的；（七）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（八）以網(wǎng)絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的；（九）以委托理財、融資租賃等方式非法吸收資金的；（十）以提供“養(yǎng)老服務”、投資“養(yǎng)老項目”、銷售“老年產(chǎn)品”等方式非法吸收資金的；（十一）利用民間“會”“社”等組織非法吸收資金的；（十二）其他非法吸收資金的行為。

2、集資詐騙罪

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為。因此，可知集資詐騙不僅要求存在“非法集資”的行為，而且要求“使用詐騙方法”，并且主觀上需要有非法占有目的。結合《非法集資案件解釋》的規(guī)定，如果行為人具有非法占有目的，同時具有上述非法吸收公眾存款情形的，則其行為屬于犯罪競合，則一重論處，因此構成集資詐騙罪。

二、二者的區(qū)別：是否具有非法占有目的

由上述可知，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在犯罪構成上確實存在一些類似之處，而是否具有非法占有目的是區(qū)分二者的關鍵要素。

如何判斷非法集資行為人是否具有非法占有目的？

相關司法解釋：

《非法集資案件解釋》第七條表明，使用詐騙方法實施前述非法吸收公眾存款所列行為的，應當以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區(qū)分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

還可以參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱：《會議紀要》）對非法占有目的的認定作了詳細的規(guī)定，“在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿，銷毀賬目，或者搞假生產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為?！?/p>

《會議紀要》還提到：集資詐騙罪的認定和處理集資詐騙罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會公眾非法募集資金。區(qū)別的關鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。對于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構成集資詐騙罪。但是，在處理具體案件時要注意以下兩點：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法占有的目的。

相關案例：

最高法的指導案例張福某等非法吸收公眾存款案——集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分【一審：(2014)溫龍刑初字第164號、二審：(2015)浙溫刑終字第616號】

裁判要旨：主觀上是否具有非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵。行為人將非法集資的大部分資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，少部分資金用于個人高檔消費，在未超出預期收益的情況下，不應認定為揮霍，不能據(jù)此認定行為人主觀上具有非法占有目的，從而認定其構成集資詐騙罪。

【裁判理由】

溫州市中級人民法院經(jīng)審理后認為，張福某、葉挺某將吸存的4億余元資金主要用于可獲得回報的項目，其將728萬元用于高檔汽車和名貴手表消費時，在未超出預期收益的情況下，不應認定為揮霍；且張福某、葉挺某在資金周轉困難后，將汽車變賣還債，將手表抵債或典當，之前用于購買汽車、手表的相應數(shù)額不應認定被其非法占有，可見張福某、葉挺某的行為不符合集資詐騙罪的構成要件，故張福某、葉挺某提出不構成集資詐騙罪的意見，予以采納。

根據(jù)上述規(guī)定和指導案例，在此類案件中非法占有目的辯護時應關注以下兩點：（1）認定行為人是否具有非法占有目的，不能僅依據(jù)行為人到期不能歸還集資款項直接認定，還需要關注其資金的用途情況、時間節(jié)點等，將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法占有的目的。（2）集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區(qū)分情形進行具體認定，對于部分資金或者部分人員具有非法占有目的的，僅對該部分資金所涉行為或者部分具有非法占有目的行為人認定為集資詐騙罪。

【“紅嶺創(chuàng)投”非法集資案分析】

就“紅嶺創(chuàng)投”相關項目非法集資案而言，本案涉嫌的犯罪嫌疑人目前有18名，偵查人員以兩罪移送審查起訴。具體需要根據(jù)相關行為人的具體行為以及是否具有非法占有目的，判斷行為人無罪、非法吸收公眾存款還是集資詐騙罪還是存在競合情形。

首先，如果相關的項目屬于上述所列舉的十二種非法吸收公眾存款的情形，具備未經(jīng)批準許可、向社會公開宣傳、承諾返本付息或給付報酬、向社會不特定對象收資這四個特征，達到一定數(shù)額的，那么該行為則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。其次，判斷是否涉嫌集資詐騙罪，則需要進一步分析其集資行為是否帶有詐騙的內(nèi)容和非法占有目的。如果是通過虛構事實或者進行虛假宣傳騙取集資款項，且有非法占有目的，則該行為則可能涉嫌構成集資詐騙罪。如果僅僅具有集資行為，不具有詐騙手段，也無非法占有目的，則一般只是涉嫌非法吸收公眾存款罪。再次，如果部分人存在非法占有目的的，那么該部分人構成集資詐騙罪，其他人按照非法吸收公眾存款罪認定。

因此對于該案的定性問題需要重點分析其融資項目的真實性、資金實際用途以及相關行為人的歸還能力等因素。如偵查人員所指控而言，其所吸收資金被用于還本付息，收購上市公司，買賣證券、期貨，投資股權，對外借貸，部分資金被周世平用于購買房產(chǎn)、償還個人債務等。而對于其中集資用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模的比例，以及用于個人消費的部分資金的比例以及資金來源、以及其歸還能力等詳細情況我們目前并不得而知。如果其系將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，結合《會議紀要》和上述最高法的指導性案例，即便其事后因經(jīng)營不善或其他原因無法按時歸還的，也不應僅以此便認定具有非法占有的目的，以及如果認定個人消費系來源于其自有資金，也不應認定為集資詐騙罪。但如果其用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金與籌集資金的規(guī)模明顯不成比例致使集資款不能返還的，則可能被認定為具有非法占有目的，將構成集資詐騙罪。

結語

見微知著，由該案實際上可以看到，創(chuàng)投行業(yè)的亂象整頓才剛剛開始。以承諾高回報、無風險項目為由的非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪形式日益增多，作為投資者而言，切莫那些“穩(wěn)賺不賠”的虛假宣傳所迷惑，一定要注意審查項目相關金融牌照、經(jīng)營模式、投資去向等等，在做好風險防范后再作決定。